Goed mogelijk dat oude top SNS aansprakelijk wordt gesteld voor neergang SNS

Opinie: Goed mogelijk dat oude top SNS aansprakelijk wordt gesteld voor neergang SNS.

07 februari 2013

Diverse media berichtten dit weekeinde dat een meerderheid in de Tweede Kamer de voormalige bestuurders van SNS aansprakelijk zou willen stellen voor het financiële debacle bij SNS.

De politiek verwacht echter dat dit moeilijk wordt voor de minister. Dit klopt in zijn rol als aandeelhouder, maar dat neemt niet weg dat er vele gronden zijn waarop de oude SNS top (zowel bestuurders als commissarissen) aansprakelijk gesteld kunnen worden. 

In het debat met de Tweede Kamer dinsdagmiddag gaf de minister aan dat hij wil dat het nieuwe bestuur van SNS probeert de oude top aansprakelijk te stellen. Deze route via het nieuwe bestuur van SNS ziet op de “interne aansprakelijkheid” waarbij de oude top aansprakelijk is jegens de (genationaliseerde) vennootschap SNS.

Het nieuwe SNS bestuur dient een procedure te initiëren op grond van artikel 2:9 BW (tekortkoming taakvervulling). Deze grondslag wordt minder vaak gebruikt dan die in een faillissement: “kennelijk onbehoorlijke bestuur” (artikel 2:138 BW), maar de juridische toetsingskaders kruipen naar elkaar toe. Dit geldt ook voor de vaststelling van wanbeleid door de Ondernemingskamer. Wanbeleid is overigens niet altijd automatisch grond voor aansprakelijkheid van de ondernemingsleiding.

Er dient in alle gevallen namelijk een persoonlijk “ernstig verwijt” vastgesteld te worden. Volgens de Hoge Raad dient dit beoordeeld te worden aan de hand van alle omstandigheden van het geval, waaronder: *de aard van de uitgeoefende activiteiten, *de daaruit voortvloeiende risico’s, *taakverdeling binnen RvB en RvC, *evt. geldende eigen richtlijnen, *gegevens waarover ondernemingsleiding beschikte of behoorde te beschikken.

Welke feiten komen in deze situatie in aanmerking? Het meest waarschijnlijk zijn feiten rondom de volgende zaken:

- strategische beslissing SNS om vastgoedmarkt te betreden (risicoprofiel)

- het voorbereiden van de organisatie op 6 overnames binnen 2 jaar, toezicht RvC

- integratie AO/IC, afdeling bijzonder beheer, aandacht risico’s

- naleven van de eigen risico richtlijnen ten aanzien van het vastgoed

- de vereiste zorgvuldigheidsnormen ten aanzien van liquiditeit en solvabiliteit.

Deze gebeurtenissen zijn vergelijkbaar met de Ceteco-zaak, waarin werd bepaald dat adequaat risicomanagement en daar op te houden toezicht onderdeel uitmaakt van de bestuurstaak.

Naast aansprakelijkheid jegens de vennootschap SNS (interne aansprakelijkheid) kan het bestuur ook door gedupeerde beleggers aansprakelijk worden gehouden (externe aansprakelijkheid). Hierbij valt te denken aan de achtergestelde obligatiehouders en aandeelhouders die onteigend zijn.

Deze externe aansprakelijkheid berust dan op dezelfde feiten als interne aansprakelijkheid, zij het op andere juridische gronden (met name onrechtmatige daad, artikel 6:162 BW). De juridische toetsing is grotendeels gelijk aan de interne aansprakelijkheid (2:9 BW), maar met een aanvullende voorwaarde. De oude SNS top moet normen geschonden hebben die bedoeld zijn deze beleggers te beschermen.

Beleggers kunnen dus hun pijlen richten op de oude SNS top, maar ook op andere partijen. De volgende procedures zijn –al dan niet in genoemde volgorde- in de toekomst te verwachten:

- Onteigende aandeelhouders en obligatiehouders (beleggers) tegen de Staat der Nederlanden inzake het onteigeningsbesluit van afgelopen vrijdag. Het gaat dan om een bestuursrechtelijke weg bij de Raad van State. (Dit is reeds door meerdere partijen publiekelijk aangekondigd. Uitspraak wordt verwacht eind van februari 2013).

- Beleggers wenden zich tot de Ondernemingskamer via een verzoekschriftprocedure om eventueel “wanbeleid” te laten vaststellen. (Reeds aangekondigd door de VEB. Doorlooptijd is erg afhankelijk van het verzoek en de procedure die gevolgd wordt).

- Beleggers spreken de vennootschap SNS en/of oude top aan voor hun schade. (Via de civiele rechter. Zoals dit ook in het Fortis dossier gebeurt. Duurt enkele jaren).

- Obligatie- en certificaathouders tegen SNS en/of tussenpersonen voor het schenden van de zorgplicht bij het uitgeven c.q. aanbevelen van hun effecten. (Mogelijk via het Kifid of civiele rechter. Vergelijk de zaak tegen vermogensbeheerders inzake Lehman Brothers obligaties. Duurt enkele jaren).

- Beleggers en andere gedupeerden spreken partijen buiten SNS aan zoals bijvoorbeeld de accountant. (De weg van het tuchtrecht ligt open, maar om schadevergoeding te krijgen dienen beleggers een civiele procedure te starten. Dit is vergelijkbaar met de procedures tegen accountants in bijvoorbeeld de Madoff fraude zaak).

Naast de privaatrechtelijke aansprakelijkheid van de ondernemingsleiding is het ook mogelijk dat er publiekrechtelijk wordt opgetreden: via het strafrecht (valsheid in geschrifte, misleiding, bedrog) door het Openbaar Ministerie of fiscaalrechtelijk. In Nederland gebeurt dit, anders dan in bijvoorbeeld België, sporadisch. In de Amarantis zaak wordt een strafrechtelijke aanpak overigens door de Minister van Onderwijs niet uitgesloten.

Door: Joost Kramer. Joost is governance specialist en adviseur voor de ondernemingsleiding. Joost is als adviseur aan Blumstone verbonden.

Meer weten?